SOCIEDADE DIGITAL

Prenhe de “bué” de artifícios

Obriga a uma racional

Habilitação p’rós ‘ofícios’…

 

O PERFIL DO CONSUMIDOR

NA SOCIEDADE DIGITAL

Mário Frota

Presidente emérito da apDC – DIREITO DO CONSUMO – Portugal

 

1.     PANO DE FUNDO: CENÁRIOS

  1.  A RECONFIGURAÇÃO DOS MERCADOS
  2.  NOVA FISIONOMIA, PERFIL DISTINTO
  3.  DIFERENTES MEIOS DE TUTELA
  4.  CARTA DE NOVOS DIREITOS (?) (vinho novo em odres velhos?)

 

I

NOVOS CENÁRIOS, REFORMATAÇÃO DOS MERCADOS,

UMA NOVA ‘PERSONALIDADE’ PARA OS CONSUMIDORES

1.    O Pano de Fundo: a transmutação do cenário por mor da pandemia

Em 2020 ter-se-á operado, mercê das circunstâncias, significativa viragem nos quadros dos mercados tradicionais.

E os dados oferecidos inculcam-no.

A pandemia é responsável por uma radical alteração de comportamentos ante o B2C:  cerca de 60% dos compradores online asseveram haver incrementado as compras via internet.

A frequência e intensidade de compras por esse modo disparou com 73% dos consumidores online a fazer em média mais do que 3 a 5 vezes compras / mês.

Recorre-se agora mais estabelecimentos virtuais portugueses e menos a congéneres estrangeiros.

1.1.           Do consumidor “analógico” ao consumidor “digital”

Do mercado de proximidade, presencial… ao mercado à distância (de um dedo…) ou digital

A emergência de uma sociedade de clausura com o seu peculiar modus operandi assenta num amplo conjunto de ferramentas que o isolamento em si mesmo prefigurou em ordem a que a vida continuasse, conquanto em distintos moldes.

O recurso alternativo e em espiral a veículos virtuais foi determinante. Ei-los:

v  o teletrabalho funcional

v   o teletrabalho doméstico

v   o tele-ensino

v   a telemedicina

v   a televigilância

v   o tele-lazer

1.2.        Os cenários do quotidiano

Elejamos o domínio das provisões alimentares e seu aviamento.

Figure-se o quadro que segue:

Ø   “despensa” electrónica com gestão virtual dos géneros conectada aos aparelhos de refrigeração (frigoríficos e similares)

Ø   com sistemas de alerta a quem detém o governo doméstico

Ø   e conexões a supermercado virtual para aviamento das encomendas via ‘contratos inteligentes’ com entrega domiciliária através de veículos de distribuição não tripulados ou de drones com funções apropriadas , como os que se ensaiam na Amazon

Ø  pagamento instantâneo e consequente quitação

Ø  reclamações processadas electronicamente, electronicamente avaliadas e decididas

Ø  refeições programadas para confecção por cozinheiro ”robô” que desencadeia as pertinentes  operações em função do tempo de preparação dos alimentos

Ø  análogas tarefas domésticas no domínio da higiene e salubridade em horários pré-estabelecidos

Ø  para além de novas utilidades propiciadas, portas adentro, pela robótica

Ø  oferta de programas de entretenimento em razão das preferências seleccionadas pelos residentes

Ø  outro tanto no que tange ao provimento dos serviços essenciais portas adentro

Ø  Contratos inteligentes em função das necessidades implícitas, no momento da entrega das chaves (ou em momento imediatamente anterior)

Ø  leitura inteligente de consumos

Ø  facturação inteligente associada a uma conta-provisão

Ø  concomitante procedimento reclamatório em razão de padrões de consumo e “condutas-quadro” desviantes susceptíveis de um juízo de censura

 

1.3.        O peso dos dados

Tornemos a  2020:

Ø  89% das pessoas - entre os 16 e os 74 anos – acederam, na União Europeia, à internet.

Ø  71% adquiriram ou encomendaram produtos para uso privado.

Ø  63% mostravam-se confiantes em comprar online no seu país de residência

Ø  43% confiantes de todo o modo em comprar online noutro Estado-Membro da União Europeia

         As transacções em linha aumentaram quatro pontos percentuais face a 2019 e 10 pontos se por referência a 2015 (percentagem de 62%).

Mais de 8 em cada 10 usuários da internet adquiriram ou encomendaram produtos via internet no ano que precedeu a pesquisa:

  •  Países Baixos  (91%),
  •  Dinamarca        (90%),
  •  Alemanha         (87%),
  •  Suécia              (86%) e
  •  Irlanda              (81%)

Países outros, registaram percentagens inferiores a 50%, a saber,

Ø  Bulgária (42%) e

Ø  Roménia (45%).

Assimetrias que se justificam, aliás, pelo  estádio de tardo-desenvolvimento da Sociedade Digital em tais países.

O relatório do Eurostat revela ainda, em termos algo lisonjeiros, que

“a Europa continua a ser a região do globo mais bem preparada para o “e-commerce”.

Nas categorias de compras online destacam-se agora

Ø  as “refeições entregues ao domicílio”, que em 2019 não tinham eventual expressão, e

Ø  os “produtos alimentares e bebidas”, que ora reflectem a alteração comportamental dos portugueses provocada pela pandemia  SARS COV- 2 Covid 19.

Também as categorias de equipamentos para uso, paredes de adentro – tanto de sua natureza informáticos, como electrodomésticos - registaram crescimentos acentuados.

Nos serviços digitais destacou-se a categoria Filmes e as Séries.

Situemo-nos em 2021: em 2021 mantém-se o crescimento da proporção de utilizadores do comércio electrónico: + 5,2 pontos percentuais (p.p.) do que em 2020.

Os índices de recurso ao comércio electrónico aumentaram principalmente no caso das mulheres, + 8,8 p.p., observando-se em 2021 uma proporção significativamente superior (43,2%) à dos homens (37,4%).

O padrão dos produtos encomendados é semelhante ao de 2020, mantendo-se a predominância dos consumidores que encomendaram

  • Roupa, calçado e acessórios de moda (69,0% em 2021 e 60,4% em 2020),
  • Refeições a “recolher” ou com entrega ao domicílio (46,0% em 2021 versus 38,2% em 2020) e
  • Filmes, séries ou programas de desporto (34,9% em 2021 contra 34,3% em 2020).

Em 2021, a percentagem de agregados familiares com ligação à internet em casa através de banda larga aumentou 2,4 p.p. em relação ao ano anterior, sendo agora de 84,1%.

Ainda em 2021, 82,3% da população residente dos 16 aos 74 anos utilizou a internet: estes resultados sustentam o reforço do crescimento verificado no ano anterior (mais 3,0 p.p. em 2020 e mais 4,0 p.p. em 2021).

Os utilizadores de internet em 2021 fizeram-no principalmente para comunicar e aceder a informação:

  • 91,4% trocaram mensagens instantâneas (via WhatsApp, Messenger, e demais suportes)
  • 87,6% enviaram ou receberam e mensagens electrónicas
  • 86,7% pesquisaram informação sobre produtos ou serviços e
  •  81,3% leram notícias.
  • No conjunto das actividades relacionadas com aprendizagem, destaca-se a proporção dos que utilizam a internet para frequentar cursos online (24,5%, + 6,5 p.p. que em 2020).

A proporção de pessoas em teletrabalho diminuiu, ao que se assevera, em cerca de 11 p.p. em relação a 2020 [ de 31,1% para 20,1%].

  • Diminuiu também a referência à pandemia COVID-19 como justificação para trabalhar a partir de casa, de 29,6% em 2020 para 17,5% em 2021 (- 12,1 p.p.).

2.    A reconfiguração, a reformatação dos mercados

As mutações que a cada passo se observam no universo digital operam uma radical reconfiguração do cenário em que decorre o dia-a-dia dos cidadãos: as inovações concorrem para que o perfil da actividade económica se transmude. E o direito privado, como que tocado pelo seu sortilégio, se adapte e ajuste.

E o legislador se “precipite” – quantas vezes com um enorme compasso de espera, passe o paradoxo -  a regular o que a factualidade subjacente vai impressivamente sulcando no quotidiano.

A recolha e o tratamento de dados subjacentes, a que se associa a análise do comportamento dos consumidores e dos seus preconceitos cognitivos, constituem base para o desencadeamento de acções que tendem a influenciá-los em decisões que  contrariarão decerto o superior interesse de todos e cada um.

Repare-se neste quadro, autenticamente inovador e, a um tempo, surpreendente, que se não detecta a olho nu ante a vertigem das transformações operadas.

“O «homem médio» detém mais de 30 contas agregadas aos artefactos de comunicação de uso quotidiano, v. g., correio electrónico, twitter, facebook, instagram, telegram e um sem-número de credenciais de acesso a sites  que determinam a transferência de dados com o seu timbre, o seu cunho de pessoalidade.” (Lavrador Pires, in “As Beiras, Coimbra, 1.º de Abril de 2021)

A Inteligência Artificial (IA) vem penetrando com particular intensidade vastos domínios.

3.    A Nova Agenda Europeia do Consumidor – seus caboucos

Cinco eixos fundamentais se perfilam na Nova Agenda, nome por que ora se denomina o Plano Quinquenal de Acção da União Europeia (2021/2025).

Ei-los, na sua linearidade tocante e na sua complementaridade:

3.1.        Domínios  de intervenção preferenciais:  a Transformação Digital

Dois domínios relevam, em particular, em um tal enquadramento.

A Sustentabilidade e a Transição Digital com o ror de transformações a que provê.

Configurem-se, pois, os “perigos e desafios postulados” com as transformações digitais que se vêm operando ae as que se projectarem no horizonte:

  • Necessidade de adaptar o edifício normativo de protecção do consumidor ao ambiente digital, já que o visado se encontra exposto a não raras práticas comerciais desviantes:

ü  Definição de perfis

ü  Publicidade oculta (de resto, proibida entre nós)

ü  Fraudes e burlas

ü  Informação falsa, falaciosa, enganosa…

ü  Manipulação das avaliações dos consumidores

  • Os consumidores devem beneficiar de um nível de protecção comparável, tanto em linha como fora dela fora, como se tem por elementar.

A eficácia das actuais regras de protecção em ambiente digital acha-se naturalmente comprometida, nomeadamente no que se refere às práticas comerciais desviantes, que ocorrem a cada passo.

Em simultaneidade, os contactos daí emergentes podem dificultar uma escolha esclarecida e a salvaguarda dos interesses económicos dos consumidores, como princípio fundamental a observar no quadro de tutela projectado.

As práticas que se vêm adoptando envolvem o emprego de padrões «obscuros»: as práticas de personalização frequentemente baseadas em factores como os precedentemente enunciados, capturados dos inúmeros dados que os consumidores vêm semeando um pouco por toda a parte.

 Imerso na economia digital, o consumidor, mormente pelas suas associações representativas mais despertas e progressivas, como que impõe aos parlamentares europeus se desdobrem em cautelas logrando, mercê de distintas intervenções, disciplinar o conteúdo das relações que se entretecem, de molde a subtraí-lo das garras de um mercado ainda mais impiedoso porque sem rosto, antes com múltiplas máscaras que o tornam anónimo e prenhe de impessoalidades, na intervenção dilacerante a que tende.

 

3.2.        Mercado digital seguro e concorrência equânime, salutar

A fim de assegurar que os consumidores beneficiem plenamente do potencial significativo da transformação digital, os seus interesses devem ser tidos em conta na concepção ou na adaptação das regras que regem a economia digital.

O objectivo é duplo:

         criar um espaço digital mais seguro para os consumidores, onde os seus direitos se protejam deveras,

         e garantir condições de concorrência equitativas que permitam inovar e prestar serviços novos e de melhor qualidade a todos os que deambulam e se detêm pelo espaço europeu.

Em primeiro lugar, o Novo Acto dos Serviços Digitais tem por objectivo definir novas responsabilidades e reforçar a responsabilização dos intermediários e das plataformas em linha.

O Novo Acto assegurará a protecção efectiva dos consumidores contra os produtos, conteúdos e actividades ilegais nas plataformas em linha, tal como já sucede, em rigor,  fora de linha.

Em segundo lugar, para resolver os problemas decorrentes das deficiências dos mercados digitais, tais como o poder de guardião de acesso detido por determinadas plataformas digitais [Amazon, a Google ou o Facebook], a Comissão apresentou de análogo modo o Acto dos Mercados Digitais.

 O Acto combina a regulamentação ex ante das plataformas digitais que actuam como guardiães de acesso com um quadro dinâmico de investigação do mercado para examinar as deficiências dos fluorescentes mercados digitais.

Os consumidores serão os beneficiários finais de mercados digitais mais justos e contestáveis, incluindo preços mais baixos, novos e melhores produtos [bens e serviços] e um maior leque de escolhas.

3.3.        Pagamentos: reforço de medidas de tutela
dos consumidores

Um sem-número de iniciativas se perfilam neste passo

         Adopção de Estratégia para os Pagamentos de Pequeno Montante

         Revisão Directivas: Crédito ao Consumo, Crédito Hipotecário, Contas de Pagamento e Comercialização à Distância de Serviços Financeiros

         Acto Europeu da Acessibilidade (contra a info-exclusão dos portadores de deficiências)

         Plano de Acção para a Educação Digital, que tendo principiando incipientemente tempos atrás, tem o seu horizonte temporal projectado para o septénio 2021/2027)

         As Tecnologias IC, como as soluções de pagamento imediato, podem trazer benefícios tangíveis para os consumidores, mas podem exigir – e exigem deveras - medidas específicas para os proteger.

         A Comissão Europeia anunciou recentemente iniciativas que tenderão a melhorar a protecção dos consumidores em matéria de pagamentos.

          Questões se analisarão no quadro da recentemente adoptada Estratégia para os Pagamentos de Pequeno Montante na União Europeia .

3.4.        Serviços Financeiros ao Consumidor

O sector dos serviços financeiros (na conexão directa instituições de crédito/sociedades financeiras – consumidor)  foi profundamente transformado pela transição digital, tendo introduzido novas instrumentos e reclamado distintas soluções, diversificando a oferta de produtos e serviços financeiros.

Prestadores não tradicionais desses serviços – como as empresas de tecnologia financeira e os mutuantes de empréstimos entre particulares – juntaram-se aos fornecedores tradicionais, que também recorrem cada vez mais a canais  em linha para dispensa de tais serviços.

Novos produtos, como os empréstimos de curto prazo/custo elevado, que são concluídos por um curto período, mas que podem implicar custos significativos para o mutuário (com interesses da ordem dos 4.000 a 5.000% / ano), são cada vez mais objecto de oferta e comercialização por via digital.

3.5.      Acesso ao crédito e avaliação da solvabilidade dos consumidores

Eis o rol de missões que se perspectivam neste passo e cuja consecução se há-de lograr por imperativo de uma via para serviços financeiros responsáveis, contrapostos aos créditos selvagens que constituíram o cenário de, ao menos, mais dois decénios, da Directiva do Parlamento Europeu de 1987 – a Directiva 87/102/CEE, de 22 de Dezembro de 1986, à de 2008 – a Directiva  48/2008/EU, de 23 de Abril.

Categorias alternativas de dados – o seu emprego em combinação com a tomada de decisões automatizadas para a classificação de crédito levanta questões quanto aos dados que devam ser utilizados na avaliação da solvabilidade dos consumidores e destaca os riscos de discriminação decorrentes de decisões baseadas em algoritmos opacos, um tipo de risco susceptível de ser abordado também através do acto jurídico sobre os requisitos para a inteligência artificial.

[Há certos algoritmos que Cathy O'Neil define como "opacos, desregulados e irrefutáveis". Mas o mais preocupante, refere a autora de “Weapons of Math Destruction (“Armas de Destruição Matemática”) , é que reforçam a discriminação.

A primeira característica de tais algoritmos é que eles "tomam decisões muito importantes na vida das pessoas". Por exemplo: se um jovem pobre nos Estados Unidos quer pedir um empréstimo para pagar seus estudos, o sistema rejeitá-lo-á porque será considerado "muito arriscado" emprestar dinheiro a alguém com o seu perfil (por causa de sua raça ou pela região onde vive).

Sendo assim, um tal estudante ficará apartado do sistema educativo que poderia subtraí-lo à pobreza - e isso alimenta, com efeito, um ciclo vicioso.]

A Europa parece estar desperta, com efeito, para um tal fenómeno que se instalou indistintamente nos sistemas financeiros e são perniciosos para uma distribuição e concessão equitativa e democrática do crédito por entre os que a tal aspiram.

A revisão de um complexo quadro de directivas pertinentes: As Directivas Crédito ao Consumo, Crédito Hipotecário, Contas de Pagamento e Comercialização à Distância de Serviços Financeiros têm forçosamente de ser revistas, a fim de reflectir a crescente utilização de meios digitais por forma a dar resposta aos desafios enunciados.

Um tal acervo normativo deve permitir aos consumidores compreender os produtos e comparar e aceitar ofertas em linha, estimulando assim a inovação e a confiança dos consumidores.

 

3.6.        Estratégias de financiamento digital

O Novo Pacote de Financiamento Digital da Comissão

·         inclui as estratégias de financiamento digital e de pagamentos de pequeno montante e as propostas legislativas dos cripto-activos e da resiliência operacional digital do sector financeiro

 ·         e visa garantir que consumidores e empresas colham os benefícios da inovação, mantendo-se adequadamente protegidos.

Os Actuais Progressos da Transformação Digital

reflectidos se acham na estratégia para o investimento de retalho, que se centrará nos interesses dos investidores individuais (dos não profissionais)   constitui outro dos desígnios  a alcançar (previsão ainda para o primeiro semestre de 2022 em curso).

3.7.        Transformação Digital & Pessoas portadoras de deficiência

A denominada info-exclusão poderá afectar determinadas categorias de cidadãos. Algo que há que proscrever, conquanto da proclamação aos actos possa distar um longo e pedregoso caminho.

A transformação digital pode também acarretar novos desafios, v. g., as soluções digitais que não são igualmente acessíveis às pessoas com deficiência.

Daí a necessidade instante para que a Comissão Europeia aparelhe os seus meios em ordem a oferecer o devido suporte aos Estados-Membros npara que a transposição do Acto Europeu da Acessibilidade se opere sem dificuldades acrescidas.

A sua aplicação até 2025 ajudará a eliminar os desafios da digitalização para as pessoas com deficiência e aumentará a disponibilidade de produtos e serviços que lhes sejam acessíveis.

3.8.        Educação e Formação digitais

Por último, a transformação digital exige que os consumidores detenham fortes índices de literacia e competências digitais a prover  pela educação e  formação  em perspectiva de aprendizagem ao longo da vida, como emerge do Plano de Acção para a Educação Digital 2021-2027 e nas suas prioridades estratégicas.

(algo que, com efeito, ainda não teve eventual repercussão neste “cauda” da Europa…)

III

INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E SUAS REPERCUSSÕES NA MODELAÇÃO DOS NOVOS MERCADOS DIGITAIS

1.    Inteligência Artificial: breve excurso

Inteligência Artificial como pano de fundo: penetração com particular ênfase em vastos domínios, a saber:

         Cuidados de saúde mais proficientes, electrodomésticos mais consistentes e menos atreitos a avarias, sistemas de transporte mais seguros e menos poluentes, serviços públicos mais eficientes, eis o que da I.A.  emerge em claro benefício dos cidadãos.

         Uma nova geração de produtos e serviços em domínios em que a Europa pontifica (máquinas, transportes, ciber-segurança, agricultura, economia verde e circular, cuidados de saúde e sectores de elevado valor acrescentado, como moda e turismo), eis o que se oferece em plétora  em homenagem a um efectivo  desenvolvimento do tecido empresarial.

         A inerente redução de custos (transportes, educação, energia e gestão de resíduos), a optimização da sustentabilidade dos produtos e a outorga dos instrumentos necessários à garantia da tutela dos cidadãos às autoridades competentes, com salvaguardas adequadas de molde a respeitar os seus direitos e liberdades,

eis o que avulta com acrescidas vantagens para os serviços de interesse geral (ou serviços públicos essenciais, como vulgarmente se denominam ainda, entre nós).

2.    Inteligência Artificial: segurança geral de produtos

A Directiva Segurança Geral dos Produtos, que estabelece o quadro jurídico para a segurança dos produtos de consumo não alimentares, aprovada em tempo em que os produtos com IA e os dispositivos conectados eram escassíssimos, apresentam-se deveras como algo de inovador e revolucionário, já que a situação se alterou profundamente.

Tal evolução põe em causa a actual definição de produtos e introduz novos riscos ou altera a forma como os riscos ora existentes se podem concretizar, o que deve ser analisado e tido em devida conta.

O crescimento das vendas em linha suscita de análogo modo novos desafios, uma vez que as autoridades nem sempre dispõem de instrumentos suficientemente eficazes para uma conveniente inspecção e  fiscalização dos mercados em linha.

3.    Inteligência Artificial e responsabilidade

Embora a inteligência artificial (IA) possa trazer benefícios, algumas utilizações da IA podem violar os direitos dos consumidores e causar-lhes consideráveis danos.

Na sequência do Livro Branco sobre a IA e do Relatório de Novas Tecnologias, a Comissão Europeia vem diligenciando por que os trabalhos ora em curso

·         garantam um elevado nível de protecção dos interesses dos consumidores e dos direitos fundamentais, instilando, por seu turno, a confiança necessária para a aceitação da IA pela sociedade;

 ·         adeqúem o instituto da responsabilidade civil, através de  medidas que susceptíveis de garantir que as vítimas de danos causados pelas  aplicações da IA tenham, na prática, o mesmo nível de protecção que as vítimas de danos causados por outros produtos (bens ou serviços).

O avanço das  tecnologias de informação e comunicação e a globalização da produção e do comércio varejista, nomeadamente através de canais em linha, suscitam a questão de saber se as actuais regras de segurança dos produtos serão suficientes para aplacar a evolução actual e proteger adequadamente os consumidores.

A Comissão Europeia desenvolve actualmente um sem-número de trabalhos (projectos)  numa série de iniciativas relativas à segurança das Tecnologias, tais como:

·         Revisão da Directiva Máquinas (significado);

 ·         Adopção de actos delegados ao abrigo da Directiva Equipamentos de Rádio; e

 ·          Revisão da Directiva Segurança Geral dos Produtos

 Trata-se de um labor imparável e que demanda esforços suplementares para que de todo se não perca o trem do progresso e, menos ainda, se abandone os cidadãos, os consumidores à sua sorte ante o desenvolvimento vertiginoso da investigação e inovação.

IV

DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO À ESTRATÉGIA DE DADOS

1.    Produtos seguros no quadro do comércio electrónico: os contratos B2C

Além disso, o comércio electrónico permite que os consumidores comprem directamente aos operadores estabelecidos fora da UE, o que dificulta a verificação da segurança dos produtos que entram no Mercado Interno da União Europeia.

Os trabalhos de revisão da Directiva Segurança Geral dos Produtos deverá oferecer uma resposta adequada e consistente aos desafios crescentes e em progressão que vêm rasgando os horizontes.


2.      Mercado Único de Serviços Digitais

Avultam, no quadro que ora se revela, uma mancheia de preocupações que se têm de traduzir em provisões de tutela, em particular no que tange a (às)

·         Responsabilidade dos prestadores de serviços intermediários

 ·         Obrigações de devida diligência para um ambiente em linha transparente e seguro

o   Disposições aplicáveis a todos os prestadores de serviços intermediários

o   Disposições adicionais aplicáveis aos prestadores de serviços de armazenagem em servidor, incluindo plataformas em linha

        o   Disposições adicionais aplicáveis às plataformas em linha

          Obrigações adicionais das plataformas em linha de muito grande dimensão no que se refere à gestão de riscos sistémicos.

Tais medidas visam optimizar, de modo ponderado, os recursos disponíveis no Mercado Único de Serviços Digitais.

No que em particular tange ao ordenamento jurídico português, o legislador pátrio, ao tempo da transposição da Directiva Europeia das Vendas de Bens de Consumo e Garantias Conexas, disciplinou a responsabilidade dos prestadores de serviços em linhas, em termos que cumpre ressaltar:

A Nova Lei das Garantias dos Bens de Consumo (Decreto-Lei 84/2021, de 18 de Outubro) consagra, com efeito, no seu artigo 44, uma norma nesse sentido sob a epígrafe:

“responsabilidade do prestador de mercado em linha”

1.    O prestador de mercado em linha (uma empresa como as que abrem a sua plataforma a outras entidades e nelas se oferecem produtos e serviços do mais diverso jaez), parceiro contratual do fornecedor  que coloca  no mercado produto, conteúdo ou serviço digital,  é solidariamente responsável, perante o consumidor, pela  não conformidade que neles se verifique.

 2.    Considera-se que o prestador de mercado em linha é parceiro contratual do fornecedor sempre que exerça influência predominante na celebração do contrato, o que se verifica, designadamente, nas seguintes situações:

 2.1.    O contrato é celebrado exclusivamente através dos meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha;

2.2.    O pagamento é exclusivamente efectuado através de meios disponibilizados pelo prestador de mercado em linha;

2.3.    Os termos do contrato celebrado com o consumidor são essencialmente determinados pelo prestador de mercado em linha ou o preço a pagar pelo consumidor é passível de ser influenciado por este; ou

2.4.    A publicidade associada é focada no prestador de mercado em linha e não nos fornecedores (como no caso da Worten, por exemplo, ou da OLX).

 3.    Podem ser considerados, para aferição da existência de influência predominante do prestador de mercado em linha na celebração do contrato, quaisquer factos susceptíveis de fundar no consumidor a confiança de que aquele tem uma influência predominante sobre o fornecedor que disponibiliza o bem, conteúdo ou serviço digital.

4.    O prestador de mercado em linha que não seja parceiro contratual de quem fornece o bem, conteúdo ou serviço digital deve, antes da celebração do contrato, informar os consumidores, de forma clara e inequívoca:

 4.1.    De que o contrato será celebrado com o fornecedor  e não com o prestador de mercado em linha;

4.2.    Da identidade do fornecedor, bem como da sua qualidade de profissional ou, caso tal não se verifique, da não aplicação dos direitos previstos na lei; e

4.3.    Dos contactos do fornecedor para efeitos de exercício dos enunciados direitos.

 5.    O prestador de mercado em linha pode basear-se nas informações que lhe são facultadas pelo fornecedor, a menos que conheça, ou devesse conhecer, com base nos dados disponíveis relativos às transacções em plataforma, que tal informação é incorrecta.

 6.     O incumprimento do que se dispõe neste particular  determina a responsabilidade do prestador de mercado em linha.

 7.    O prestador de mercado em linha que, nos termos enunciados, se torne responsável perante o consumidor por declarações enganosas do profissional ou pelo incumprimento do contrato imputável ao fornecedor, tem o direito de ser indemnizado pelo fornecedor, de acordo com a lei geral (o denominado direito de regresso).

 3, Identidade Electrónica Pública

Além disso, uma identidade electrónica pública universalmente aceite – com base em escolha dos consumidores, com seu consentimento e a garantia de que a sua privacidade é plenamente respeitada em conformidade com o Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados (RGPD) – pode conferir-lhes  a possibilidade de gerirem o acesso e a utilização dos seus dados de forma totalmente controlada e segura.

A Comissão está actualmente a rever um tal sistema, tendo em conta o interesse e a protecção dos consumidores.

4.    Estratégia Europeia de Dados

A Estratégia Europeia para os Dados visa facilitar o efectivo direito dos indivíduos à portabilidade dos dados ao abrigo do RGPD

[ Cfr. «Uma estratégia europeia para os dados», COM(2020) 66 final].

Este direito tem claramente potencial para colocar os indivíduos no centro da economia dos dados, permitindo-lhes mudar de prestador de serviços, combinar serviços, utilizar outros serviços inovadores e escolher os serviços que garantam a melhor protecção de dados.

A estratégia promoverá também a criação de um verdadeiro

mercado único dos dados

e a de espaços comuns europeus de dados.

 

V

DIREITOS EM AMBIENTE DIGITAL

A CARTA PORTUGUESA DE DIREITOS HUMANOS

NA ERA DIGITAL

1.    Generalidades

A República Portuguesa participa no processo mundial de transformação da Internet num instrumento de conquista de liberdade, igualdade e justiça social e num espaço de promoção, protecção e livre exercício dos direitos humanos, com vista a uma inclusão social em ambiente digital.

As normas que na ordem jurídica portuguesa consagram e tutelam direitos, liberdades e garantias são plenamente aplicáveis no ciberespaço.

Do acervo de direitos consignados na Carta Portuguesa de Direitos Fundamentais na Era Digital  de 17 de Maio de 2021, realce para os que se enunciam como segue:

         Direito de Acesso ao Ambiente Digital

         Liberdade de Expressão e Criação

         Garantia do Acesso e Uso

         Direito à Protecção contra a Desinformação

         Direito à Privacidade em Ambiente Digital

         Direito à Neutralidade da Internet

         Direito ao Desenvolvimento de Competências Digitais

         Direito à Identidade e Outros Direitos Pessoais

         Direito ao Esquecimento

         Direitos em Plataformas Digitais

         Direito à Ciber-segurança

         Direito à Liberdade de Criação e à Protecção dos Conteúdos

         Direito à Protecção contra a Geolocalização Abusiva

         Direito ao Testamento Digital

         Direitos Digitais face à Administração Pública

         Direito de Acção : o recurso à acção popular digital e a outras garantias

 

  1. Direito de Acesso ao Ambiente Digital

 Todos, independentemente da ascendência, género, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual, têm o direito de livre acesso à Internet.

Ao Estado incumbe, por forma a consubstanciar-se um tal direito:

·         O uso autónomo e responsável da Internet e o livre acesso às tecnologias de informação e comunicação;

 ·         A definição e execução de programas de promoção da igualdade de género e das competências digitais nas diversas faixas etárias;

 ·         A eliminação de barreiras no acesso à Internet por pessoas portadoras de necessidades especiais a nível físico, sensorial ou cognitivo, designadamente através da definição e execução de programas com esse fim;

 ·         A redução e eliminação das assimetrias regionais e locais em matéria de conectividade, assegurando a sua existência nos territórios de baixa densidade e garantindo em todo o território nacional conectividade de qualidade, em banda larga e a preço acessível;

 ·         A existência de pontos de acesso gratuitos em espaços públicos, como bibliotecas, juntas de freguesia, centros comunitários, jardins públicos, hospitais, centros de saúde, escolas e outros serviços públicos;

 ·         A criação de uma tarifa social de acesso a serviços de Internet aplicável a clientes finais economicamente vulneráveis;

 ·         A execução de programas que garantam o acesso a instrumentos e meios tecnológicos e digitais por parte da população, para potenciar as competências digitais e o acesso a plataformas electrónicas, em particular dos cidadãos mais vulneráveis;

 ·         A adopção de medidas e acções que assegurem uma melhor acessibilidade e uma utilização mais avisada, que contrarie os comportamentos aditivos e proteja os consumidores digitalmente vulneráveis;

 ·         A continuidade do domínio de Internet de Portugal «.PT», bem como das condições que o tornam acessível tecnológica e financeiramente a todas as pessoas singulares e colectivas para registo de domínios em condições de transparência e igualdade;

 ·         A definição e execução de medidas de combate à disponibilização ilícita e à divulgação de conteúdos ilegais em rede e de defesa dos direitos de propriedade intelectual e das vítimas de crimes praticados no ciberespaço.

 

  1. Liberdade de Expressão e Criação

Todos têm o direito de exprimir e divulgar o seu pensamento, bem como de criar, procurar, obter e partilhar ou difundir informações e opiniões em ambiente digital, de forma livre, sem qualquer tipo ou forma de censura, sem prejuízo do disposto na lei relativamente a condutas ilícitas.

Todos têm o direito de beneficiar de medidas públicas de promoção da utilização responsável do ciberespaço e de protecção contra todas as formas de discriminação e crime, nomeadamente contra a apologia do terrorismo, o incitamento ao ódio e à violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, ascendência, religião, sexo, orientação sexual, identidade de género ou deficiência física ou psíquica, o assédio ou exploração sexual de crianças, a mutilação genital feminina e a perseguição.

A criação de obras literárias, científicas ou artísticas originais, bem como as equiparadas a originais e as prestações dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e de videogramas e dos organismos de radiodifusão gozam de especial protecção contra a violação do disposto no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, em ambiente digital.

  1. Garantia do Acesso e Uso

É vedada a interrupção intencional de acesso à Internet, seja parcial ou total, ou a limitação da disseminação de informação ou de outros conteúdos, salvaguardadas as hipóteses previstas na lei.

  1. Direito à Protecção contra a Desinformação

O Estado assegura o cumprimento, em Portugal, do Plano Europeu de Acção contra a Desinformação, por forma a proteger a sociedade contra pessoas singulares ou colectivas, de jure ou de facto, que produzam, reproduzam ou difundam narrativa considerada desinformação.

  1. Direito à Privacidade em Ambiente Digital

Todos têm direito a comunicar electronicamente usando a criptografia e outras formas de protecção da identidade ou que evitem a recolha de dados pessoais, designadamente para exercer liberdades civis e políticas sem censura ou discriminação.

O direito à protecção de dados pessoais, incluindo o controlo sobre a sua recolha, o registo, a organização, a estruturação, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, a comparação ou interconexão, a limitação, o apagamento ou a destruição, é assegurado nos termos legais.

  1. Direito à Neutralidade da Internet

Todos têm direito a que os conteúdos transmitidos e recebidos em ambiente digital não sejam sujeitos a discriminação, restrição ou interferência em relação ao remetente, ao destinatário, ao tipo ou conteúdo da informação, ao dispositivo ou aplicações utilizados, ou, em geral, a escolhas legítimas das pessoas.

  1. Direito ao Desenvolvimento de Competências Digitais

Todos têm direito à educação para a aquisição e o desenvolvimento de competências digitais.

O Estado promove e executa programas que incentivem e facilitem o acesso, por parte das várias faixas etárias da população, a meios e instrumentos digitais e tecnológicos, por forma a assegurar, designadamente, a educação através da Internet e a utilização crescente de serviços públicos digitais.

O serviço público de comunicação social audiovisual contribui para a educação digital dos utilizadores das várias faixas etárias e promove a divulgação da presente lei e demais legislação aplicável.

  1. Direito à Identidade e Outros Direitos Pessoais

Todos têm direito à identidade pessoal, ao bom nome e à reputação, à imagem e à palavra, bem como à sua integridade moral em ambiente digital.

 Incumbe ao Estado:

·         Combater a usurpação de identidade e incentivar a criação de plataformas que permitam o uso pelo cidadão de meios seguros de autenticação electrónica;

·         Promover mecanismos que visem o aumento da segurança e da confiança nas transacções comerciais, em especial na óptica da defesa do consumidor.

Fora dos casos previstos na lei, é proibida qualquer forma de utilização de código bidimensional ou de dimensão superior para tratar e difundir informação sobre o estado de saúde ou qualquer outro aspecto relacionado com a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, ou a filiação sindical, bem como dados genéticos, dados biométricos ou dados relativos à vida sexual ou orientação sexual de uma pessoa.

  1. Direito ao Esquecimento

Todos têm o direito de obter do Estado apoio no exercício do direito ao apagamento de dados pessoais que lhes digam respeito, nos termos e nas condições estabelecidas na legislação europeia e nacional aplicáveis.

O direito ao esquecimento pode ser exercido a título póstumo por qualquer herdeiro do titular do direito, salvo quando este tenha feito determinação em sentido contrário.

  1. Direitos em Plataformas Digitais

Na utilização de plataformas digitais, todos têm o direito de:

·         Receber informação clara e simples sobre as condições de prestação de serviços quando utilizem plataformas que viabilizam fluxos de informação e comunicação;

·          Exercer nessas plataformas os direitos garantidos pela presente Carta e na demais legislação aplicável;

·         Ver garantida a protecção do seu perfil, incluindo a sua recuperação se necessário, bem como de obter cópia dos dados pessoais que lhes digam respeito nos termos previstos na lei;

·         Apresentar reclamações e recorrer a meios alternativos de resolução de conflitos nos termos previstos na lei.

O Estado promove a utilização pelas plataformas digitais de sinaléticas gráficas que transmitam de forma clara e simples a política de privacidade que asseguram aos seus utilizadores.

  1. Direito à Ciber-segurança

Todos têm direito à segurança no ciberespaço, incumbindo ao Estado definir políticas públicas que garantam a protecção dos cidadãos e das redes e sistemas de informação, e que criem mecanismos que aumentem a segurança no uso da Internet, em especial por parte de crianças e jovens.

O Centro Nacional de Cibersegurança promove, em articulação com as demais entidades públicas competentes e parceiros privados, a formação dos cidadãos e empresas para adquirirem capacitação prática e beneficiarem de serviços online de prevenção e neutralização de ameaças à segurança no ciberespaço, sendo para esse efeito dotado de autonomia administrativa e financeira.

  1. Direito à Liberdade de Criação e à Protecção dos Conteúdos

Todos têm direito à livre criação intelectual, artística, científica e técnica, bem como a beneficiarem, no ambiente digital, da protecção legalmente conferida às obras, prestações, produções e outros conteúdos protegidos por direitos de propriedade intelectual.

As medidas proporcionais, adequadas e eficazes com vista a impedir o acesso ou a remover conteúdos disponibilizados em manifesta violação do direito de autor e direitos conexos são objecto de lei especial.

  1. Direito à Protecção contra a Geolocalização Abusiva

Todos têm direito à protecção contra a recolha e o tratamento ilegais de informação sobre a sua localização quando efectuem uma chamada obtida a partir de qualquer equipamento.

A utilização dos dados da posição geográfica do equipamento de um utilizador só pode ser feita com o seu consentimento ou autorização legal.

  

  1. Direito ao Testamento Digital

Todas as pessoas podem manifestar antecipadamente a sua vontade no que concerne à disposição dos seus conteúdos e dados pessoais, designadamente os constantes dos seus perfis e contas pessoais em plataformas digitais, nos termos das condições contratuais de prestação do serviço e da legislação aplicável, inclusive quanto à capacidade testamentária.

A supressão póstuma de perfis pessoais em redes sociais ou similares por herdeiros não pode ter lugar se o titular do direito tiver deixado indicação em contrário junto dos responsáveis do serviço.

  1. Direitos Digitais face à Administração Pública

Perante a Administração Pública, a todos é reconhecido o direito:

·         A beneficiar da transição para procedimentos administrativos digitais;

·          A obter informação digital relativamente a procedimentos e actos administrativos e a comunicar com os decisores;

·         À assistência pessoal no caso de procedimentos exclusivamente digitais;

·         A que dados prestados a um serviço sejam partilhados com outro, nos casos legalmente previstos;

·         A beneficiar de regimes de «dados abertos» que facultem o acesso a dados constantes das aplicações informáticas de serviços públicos e permitam a sua reutilização, nos termos previstos na lei;

·         De livre utilização de uma plataforma digital europeia única para a prestação de acesso a informações.

 16. Direito de Acção : o recurso à acção popular digital e a outras garantias

A todos são reconhecidos os direitos previstos na legislação referente à acção popular, devidamente adaptada à realidade do ambiente digital.

 O Estado apoia o exercício pelos cidadãos dos direitos de reclamação, de recurso e de acesso a formas alternativas de resolução de litígios emergentes de relações jurídicas estabelecidas no ciberespaço.

As pessoas colectivas sem fins lucrativos que se dediquem à promoção e defesa do disposto na presente Carta têm o direito a obter o estatuto de utilidade pública, nos termos da legislação aplicável às entidades de carácter cultural.

Os direitos assegurados em processo administrativo em suporte electrónico são objecto de legislação própria (ainda não aprovada).

CONCLUSÕES

 

1. O incumprimento da legislação de defesa do consumidor e as lacunas na sua aplicação efectiva, em um quadro distinto, numa sociedade tendencialmente DIGITAL representam um dos principais obstáculos à protecção dos consumidores.

2. O aumento de burlas aos consumidores, das técnicas de comercialização - assentes em artifícios, sugestões tendenciosas e embustes - e das fraudes nas compras em linha e na preterição das garantias constitui suma preocupação, que há que superar.

3. É necessário definir melhor e reforçar a

         responsabilização das plataformas digitais,

         quer para efeitos de segurança dos produtos, quer para efeitos de responsabilidade na intermediação dos contratos celebrados em linha.

4.Casos relativamente recentes, como o incumprimento e limitação do direito ao reembolso dos consumidores que viram os seus voos cancelados, sem uma actuação minimamente eficaz e dissuasora por parte das entidades com poderes para tanto são apenas um pequeno exemplo de situações que não só prejudicam os interesses económicos dos consumidores como a confiança no sistema.

5. A Carta de Direitos, Liberdades e Garantias da Era Digital constitui uma autêntica lança em África: ponto é que o seu cumprimento não padeça de eventuais soluções de continuidade.

  

Mário Frota

Presidente emérito da apDC – DIREITO DO CONSUMO - Portugal